L’art. 5 della legge n. 381 del 1991 contiene la disciplina del rapporto fra pubblica amministrazione e cooperative sociale che il legislatore ha chiamato “convenzione”, ma che non è da confondere con le convenzioni a rimborso (previste oggi dal Codice del Terzo Settore). Inoltre, non devono essere confuse con contratti di appalto, poiché le convenzioni della legge n. 381 del 1991 possono essere stipulate fra le cooperative sociali di tipo B e la pubblica amministrazione e costituiscono delle forme specifiche di affidamento di servizi.

La ratio della previsione è da rintracciare nello scopo di “creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate” (art. 5), attraverso lo strumento della convenzione. Quest’ultimo elemento finalistico, pertanto, orienta tutta l’interpretazione e l’applicazione della disposizione e rappresenta la giustificazione della sottrazione di questo tipo di rapporti alle norme del Codice dei contratti pubblici: l’obiettivo ispirato dal principio di solidarietà sociale consente una deroga, seppur delimitata e di stretta interpretazione, alle norme generali in tema di rapporti fra pubblica amministrazione e soggetti privati nel campo dell’acquisto di beni o servizi.

Le convenzioni qui trattate possono essere concluse fra tutte le pubbliche amministrazioni e le sole cooperative sociali cosiddette di tipo B, oppure i consorzi costituiti come società cooperative aventi base sociale formata in misura non inferiore al settanta per cento da cooperative sociali (come previsto dall’art. 8 della legge n. 381 del 1991).

Sono chiamate cooperative sociali “di tipo B”, le cooperative sociali nelle quali almeno il trenta per cento dei lavoratori (soci o non soci) sia costituito da persone svantaggiate, così come definite ai sensi dell’art. 4 della stessa legge n. 381. Sono considerate “persone svantaggiate” gli invalidi fisici, psichici e sensoriali, gli ex degenti di ospedali psichiatrici, anche giudiziari, i soggetti in trattamento psichiatrico, i tossicodipendenti, gli alcolisti, i minori in età lavorativa in situazioni di difficoltà familiare, le persone detenute o internate negli istituti penitenziari, i condannati e gli internati ammessi alle misure alternative alla detenzione e al lavoro all’esterno ai sensi dell’articolo 21 della legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive modificazioni. L’elenco può essere integrato dai soggetti indicati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro del Lavoro e delle Politiche sociali, di concerto con il Ministro della Sanità, con il Ministro dell’Interno e con il Ministro per gli Affari sociali, sentita la commissione centrale per le cooperative istituita dall’articolo 18 del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni.

È utile notare, a questo proposito, che l’elencazione dei soggetti svantaggiati contenuta nella legge n. 381 del 1991 non coincide con quella, più ampia, del dlgs n. 112 del 2017 (art. 2, c.4), in tema di impresa sociale. Una differenza che risulta davvero poco comprensibile.

Costituisce un requisito necessario per la stipula della convenzione l’iscrizione della cooperativa all’albo regionale (art. 9 della legge n. 381 del 1991). L’iscrizione in una Regione ha valore sull’intero territorio nazionale. La legge precisa altresì (art. 5, c. 2) che analoghi organismi aventi sede in altri Stati membri della Comunità europea debbono essere in possesso di requisiti equivalenti a quelli richiesti per l’iscrizione a tale albo o dare dimostrazione, con idonea documentazione, del possesso dei requisiti stessi.

Le linee guida dell’Anac n. 32 del 2016 sottolineano che la percentuale di lavoratori svantaggiati deve essere riferita sia al numero complessivo dei lavoratori della cooperativa sia a quello che esegue le singole prestazioni dedotte in convenzione. Le stesse linee guida ricordano che nel caso in cui la stazione appaltante accerti che non siano rispettati gli obblighi relativi alla realizzazione dell’inserimento lavorativo previsti nella convenzione, viene meno la causa dell’affidamento in deroga e, quindi, si impone la cessazione del rapporto.

Per questa particolare tipologia di convenzioni, sono da considerare una serie di requisiti stringenti sul piano oggettivo.

In particolare, può essere conclusa una convenzione fra le cooperative sociali di tipo B e la pubblica amministrazione a condizione che:

-abbiano ad oggetto la sola fornitura di beni e servizi strumentali resi a favore della pubblica amministrazione e riferibili ad esigenze strumentali della stessa e non riguardino la fornitura di beni e servizi di tipo socio-sanitario ed educativo. Trattandosi di una norma derogatoria, l’ambito di applicazione non può essere esteso in via interpretativa (Consiglio di Stato, sez V., 27 marzo 2015, n. 1620);
-la finalità perseguita deve essere non solo quella di fornire un determinato bene o servizio alla pubblica amministrazione, bensì pure la creazione di occasioni di lavoro per i soggetti svantaggiati; in tal senso, come ricordano le linee guida Anac n. 32 del 2016, “la scelta di avvalersi del modulo convenzionale costituisce frutto di una valutazione discrezionale, che, come tale, deve essere adeguatamente motivata in relazione alle ragioni di fatto e di convenienza che la giustificano. In particolare il criterio dell’adeguatezza (…) richiede che vengano esplicitate le finalità di ordine sociale che si intende raggiungere ed impone che, in fase di esecuzione della convenzione, siano previsti appositi controlli onde verificare il raggiungimento degli obiettivi prefissati”;
-il valore della convenzione, al netto dell’Iva, sia inferiore alla soglia prevista attualmente dal Codice dei contratti pubblici, variabile a seconda dell’attività da svolgere; il valore si determina nel rispetto di quanto previsto nella medesima disposizione. Al di sopra di tale soglia la pubblica amministrazione è tenuta ad applicare quanto previsto dal Codice dei contratti pubblici o – si ritiene – dal Codice del Terzo settore (art. 55).

Al di sopra della soglia prevista dalla legge, l’art. 5, c. 4 della legge n. 381 del 1991 prevede che “gli enti pubblici compresi quelli economici, nonché le società di capitali a partecipazione pubblica, nei bandi di gara di appalto e nei capitolati d’onere possono inserire, fra le condizioni di esecuzione, l’obbligo di eseguire il contratto con l’impiego delle persone svantaggiate di cui all’articolo 4, comma 1 [ossia, le categorie già viste sopra, al par. 4.1], e con l’adozione di specifici programmi di recupero e inserimento lavorativo”.

Lo strumento giuridico che, di norma, è a disposizione per il conseguimento del medesimo obiettivo “sopra soglia” è rappresentato dal Codice dei contratti pubblici, che consente di riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione o di riservare l’esecuzione degli stessi ad “operatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate” o, infine, “riservare l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando almeno il 30 per cento dei lavoratori dei suddetti operatori economici sia composto da lavoratori con disabilità o da lavoratori svantaggiati”.