La sentenza del Tar Emilia-Romagna, sezione seconda, dell’11 maggio 2023, n. 290 affronta il tema dell’applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale nella partecipazione alle gare (non riservate) delle cooperative sociali e dei relativi consorzi, con particolare attenzione al ruolo dei lavoratori c.d. svantaggiati che vanno tutelati con adeguati strumenti di supporto specificando i relativi costi in sede di offerta.

La controversia riguarda la partecipazione di un consorzio di cooperative sociali senza scopo di lucro che impiega lavoratori c.d. svantaggiati ad una procedura di gara per il trattamento dei rifiuti. Nella specie, l’offerta presentata viene esclusa per anomalia relativa alla sostenibilità economica data la mancata indicazione del costo per gli strumenti di supporto necessari ai lavoratori c.d. svantaggiati.

Il consorzio si rivolge al giudice amministrativo ritenendo che l’esclusione per mancata indicazione dei costi indiretti della manodopera limiti irragionevolmente la partecipazione alle gare di dette cooperative vanificando lo scopo mutualistico e la funzione sociale della cooperazione «avvalorata dal principio di sussidiarietà orizzontale» ex art. 118 Cost..

Il Tar nella pronuncia in esame ritiene legittima l’esclusione dalla gara per anomalia dell’offerta data la necessità di indicare espressamente i costi sostenuti per i lavoratori c.d. svantaggiati che richiedono un supporto costante fondando la decisione su due ragioni. Innanzitutto, tra tali lavoratori sono ricomprese persone con difficoltà a entrare, senza assistenza, nel mercato del lavoro e che devono, dunque, essere tutelate mediante programmi di inserimento lavorativo con figure professionali di supporto, tutoraggio e assistenza che richiedono costi aggiuntivi. Inoltre, la richiamata categoria trova impiego soprattutto nell’ambito delle cooperative che hanno lo scopo, ai sensi dell’art. 1 della legge 8 novembre 1991, n. 381, di perseguire l’interesse generale all’integrazione sociale dei cittadini anche attraverso l’inserimento lavorativo effettivo che richiede specifici costi. Ciò è espressione del principio di sussidiarietà orizzontale dal momento che l’attività di interesse generale relativa all’inclusione dei lavoratori viene promossa da soggetti privati, i quali, coinvolgendo anche le categorie c.d. svantaggiate, possono svolgere servizi per la collettività anche partecipando alle gare di appalto.

Le considerazioni svolte mettono in luce la distinzione tra applicazione formale e sostanziale del principio di sussidiarietà orizzontale nella partecipazione alle gare delle cooperative sociali. Dalla pronuncia si evince che lo stesso principio non può condurre a ritenere esente da costi aggiuntivi l’inserimento di lavoratori svantaggiati, perché ciò «significherebbe ammettere che al di là della veste formale, lo scopo dichiarato dalla società cooperativa non è realmente perseguito». In definitiva, il giudice pone l’attenzione sulla necessità di valorizzare la sussidiarietà orizzontale non in riferimento al soggetto giuridico “cooperativa sociale”, quanto piuttosto in relazione alla situazione giuridica soggettiva di determinate categorie di persone per le quali l’interesse generale risiede nell’inserimento nel mondo del lavoro tramite il modello delle cooperative sociali. In questo senso, per valorizzare e garantire lo scopo solidaristico occorre passare dalla considerazione della mera forma del soggetto partecipante alla verifica in concreto della sostanza dei fini perseguiti nel contesto della sussidiarietà orizzontale. In proposito assumono rilievo due aspetti: le condizioni di partecipazione alle gare e l’oggetto dell’affidamento.

La decisione pone il tema dell’ingresso delle cooperative sociali nelle gare che non si persegue mediante aperture “indiscriminate” fondate sulla veste soggettiva formale, ma tramite il rispetto dei principi degli appalti pubblici, dove si sviluppa il rapporto sinallagmatico tra amministrazione e operatore economico. In questo quadro, l’indicazione dei costi per la manodopera non ha l’effetto di scoraggiare la partecipazione delle cooperative sociali e non si pone in contrasto con i principi di massima apertura del mercato degli appalti pubblici essendo volta alla verifica da parte dell’amministrazione della tutela delle condizioni di lavoro e al perseguimento degli obiettivi di inclusione, anche nel rispetto dei principi di trasparenza, parità di trattamento e certezza del diritto. Il favor per le cooperative sociali non implica una deroga alle regole di gara fondata sulla natura formale del soggetto, ma al contrario un’attenzione maggiore al trattamento dei lavoratori impiegati soprattutto qualora l’obiettivo sia l’inserimento effettivo del mondo del lavoro.

Il ruolo delle cooperative sociali – come emerge nella pronuncia – è determinante anche in settori tecnici relativi a prestazioni di servizi per la collettività, che devono sottostare ad alcune regole basilari: garantire la qualità del servizio; assicurarne la continuità nel tempo; porre attenzione al risultato. Tali servizi richiedono per la specificità delle funzioni una tutela maggiore dei lavoratori soprattutto se svantaggiati considerata anche la pericolosità delle mansioni che attengono nella specie all’uso di mezzi meccanici per lo stoccaggio dei rifiuti. Al riguardo non è ritenuta sufficiente la circostanza che i lavoratori svantaggiati siano “esperti” e abbiano già svolto i servizi di trattamento dei rifiuti, poiché gli strumenti di supporto devono essere forniti per ogni singola attività a prescindere dall’esperienza pregressa.

In conclusione, la partecipazione alle gare delle cooperative sociali nel settore dei rifiuti merita di essere promossa ma nel rispetto delle condizioni poste dalla disciplina di settore proprio a garanzia degli stessi lavoratori, per il perseguimento degli scopi solidaristici e considerati anche i riflessi sui servizi alla collettività. In tale quadro la mera forma della cooperativa non è sufficiente se non vengono garantite sostanzialmente le finalità di inclusione di interesse generale nel rispetto del principio di sussidiarietà orizzontale.